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【怎样转包工程】工程转包如何维护发包人的利益
最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律的规定》第二十六条规定：
实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
该司法解释从程序上和实体上对发包人的诉讼义务和实体义务所了明确规定，是为保护农民工的合法权益作出的规定，在一定程度上突破了合同相对性原则。实际施工人如何利用该条司法解释维护自己的合法权益，本所律师已有文章阐述，本文不再讨论。本文仅从发包人角度讨论如何应对实际施工人的起诉。
案例：
上海浦东某工程管理公司于2002年6月通过公开招标将浦东某路段的道路施工工程发包给上海某建设公司承建，双方采用建设部99版建设工程施工合同示范文本签订了施工承包合同。合同约定单价、费率、下浮率固定，最终以固定单价和审价确认的实际完成工程量为准确定工程总价，同时A公司承诺总价下浮6%作为让利。A公司签订合同后，于2002年8月将该工程发包给浦东某工程公司，双方约定以发包人最终审定价下浮12%作为双方的最终结算价。2002年11月，B公司将该工程发包给某承包公司，约定以A公司与发包人的最终审定价下浮17%进行结算。C公司最终将该工程以内部承包形式发包给个体承包老板D具体承建，合同约定以发包人最终审定价扣除22%的管理费作为双方结算价。
2003年10月，工程通过发包人及监理验收，质量合格。后因D不能接受22%的管理费，导致纠纷产生。2004年6月，D将C、B、A公司以及发包人一同告进上海市某法院，要求第一被告即C公司支付工程款300余万元，支付逾期付款违约金65万元，其他三被告对上述请求承担连带责任。
该案例是最高院司法解释出台前本所承接的第一例实际施工人将转包人、发包人一并告进法院要求承担连带责任的案例。鉴于当事人各方均约定按照发包人委托审价的结果进行结算，而D起诉时，发包人委托审价的结果尚未出来，法院认为原告的造价确认与该审价结果有关，故裁定本案中止审理。
虽然本案起诉在2004年6月，根据司法解释第二十八条规定，不适用司法解释的相关规定，但我们相信司法解释的规定对处理本案具有指导意义。
一、原告D是否可以将发包人一并列为被告
本案第一次开庭审理时，发包人、A公司、B公司均辩称，自己与原告D没有合同关系，根据合同相对性原则，D基于与C公司签订的内部承包协议主张工程款，就只能将合同的相对方C公司列为被告，原告将发包人、转包人A公司、B公司列为共同被告，没有法律依据。
合同的相对性是指合同一方当事人因第三人原因造成违约的，应由该当事人向对方承担违约责任，而不是由第三人直接向对方承当违约责任。民法通则第一百十六条、合同法第一百二十一条对此作了明确规定。
此答辩理由在当时最高院没有明确的司法解释的情况下具有一定的道理。但司法解释出台后，此答辩理由则不再成立。
司法解释第二十六条第二款规定，实际施工人可以将工程的发包人和转包人作为被告一并告到法院，人民法院应当受理。该规定制定的法律依据是合同法第七十三条关于代位权的规定，目的是为了减轻讼累，及时维护实际施工人及农民工的合法权益。
二、发包人是否应当承担连带支付责任
原告D要求其他三被告承担连带责任显然没有法律依据。连带责任是指依照法律规定或者当事人的约定，两个或者两个以上当事人对其共同债务全部承担或部分承担，并能因此引起其内部债务关系的一种民事责任。连带责任只有在法律有规定或当事人有约定的情况下才产生。我国《合同法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规虽都规定禁止承包人转包工程，但并未规定若承包人转包工程，则发包人、承包人、转包人之间应当对实际施工人的工程款承担连带支付责任，而本案各当事人亦无承担连带支付责任的合同约定，因此，原告D要求其他三被告与被告C公司承担连带支付责任没有任何法律依据。
司法解释第二十六条规定，“发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。此条规定有这样三层含义：
发包人承担责任的前提是有欠付工程款的行为。这里的“欠付”只能是指发包人未按照其与承包人之间签订的施工承包合同中关于工程款支付约定支付工程款。这里有两种情形，一种是发包人确确实实拖欠承包人工程款，且已到支付期;另一种是发包人虽然拖欠承包人工程款，但根据其与承包人的合同约定，尚未到支付期。笔者认为，发包人只有在第一种情形下才有向实际施工人支付工程款的义务。
发包人只在欠付工程款范围内承担支付责任。及无论原告主张多少工程款，也无论转包人拖欠原告多少工程款，发包人仅需支付自己应当支付但尚未支付的工程款。譬如，原告诉请工程款300万元，但经过审价、结算，发包人仅欠承包人A50万元工程款，则发包人最终只承担50万元的支付责任，其余250万元则由转包人C公司、B公司、A公司承担。
三、发包人应否支付延期付款违约金
本案原告要求发包人和转包人承担C公司逾期支付工程款违约金的连带责任是否有依据笔者认为，逾期付款的违约金应完全由转包人C公司承担。D与C公司之间签订的合同对支付工程进度款有明确的时间约定，因此D有权要求C公司承担逾期付款违约金。但是D无权要求发包人和其他被告连带承担该违约金。理由是：
1、根据合同法第一百二十一条关于合同相对性的规定，因为发包人、其他转包人逾期付款造成转包人C公司未能按约支付工程款的，仍应由C公司向实际施工人承担违约责任，至于发包人、其他转包人的违约责任，则由各自的合同相对方依约追究。
2、司法解释二十六条仅规定发包人在欠付工程款的范围内承担支付工程款义务，并未规定该付款义务及于违约金等赔偿责任。
因此，原告要求发包人和其他被告承担连带支付逾期付款违约金的请求没有法律依据。
四、法院是否应审理发包人与A公司、A公司与B公司、B公司与C公司之间的合同效力笔者认为，司法解释二十六条规定目的是为了保护实际施工人以及农民工的合法利益，即仅适用于实际施工人主张工程款的情形。司法实践中，人民法院在依据司法解释第二十六条规定审理案件时，只应审查发包人、转包人是否已经付清了应当支付的工程款即可，对发包人与转包人、转包人与转包人之间的合同效力等问题在当事人未诉至法院的情况下不应主动审理和处理。
案例中，发包人、A公司、B公司、C公司均表示愿意按照合同约定履行各自的义务，与合同相对方之间没有纠纷。在此情况下，法院应遵循“不告不理”的原则，不应主动审查他们之间的合同效力和合同义务的履行情况。
五、法院是否应当没收各转包人的非法所得如何认定非法所得
司法解释第四条规定，承包人非法转包建设工程的行为无效。“人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。
在转包工程行为中，转包人往往会约定接受转包的人支付一定数额的管理费。案例中原告D应上交的22%管理费有发包人收取的6%返利，有应上缴国家的税、费，剩余部分才是各转包人在转包工程中收取的管理费。那么盖管理费是否属于司法解释中规定的非法所得是否应当由法院全部没收笔者对此有不同看法。
第一，根据前述“不告不理”原则，既然承包人A公司、B公司、C公司之间并不存在争议，也未诉至法院，则A公司、B公司依据转包合同收取的管理费就不应当没收。
第二，如果转包人C在施工现场成立了项目部，实施了除具体施工以外的全部管理工作，则在计算转包人的非法所得时应扣除项目部管理成本。因为项目部成本是实施工程管理所必需的开支，此部分费用并非转包人的“所得”，因此应通过财务审计确认后予以扣除。
五、作为转包工程行为的受害者，发包人如何加强管理，防范转包风险
工程转包的最大受害者是发包人。通过层层转包，实际施工人极有可能是没有资质、没有管理能力和实际施工能力的单位或个体老板。发包人付出了超出工程实际成本的工程价款，获得的却可能是工程质量难以保证、工期严重延误的工程，最后还有可能被实际施工人告上法庭，被判向实际施工人承担支付工程款责任。可以说，司法解释第二十六条加重了发包人的民事责任，发包人不仅可能因未及时支付工程款被承包人告上法庭，还可能因承包人未及时支付转包工程款而被实际施工人告上法庭。有鉴于此，笔者认为发包人应采取措施加强防范。
首先，发包人应当在建设工程合同中对承包人转包工程的后果作出具体明确的规定。
建设部、国家工商总局制定并推广使用的99版《建设工程施工合同》示范文本通用条款第38条第2款有关于禁止承包人转包工程的规定。“承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。但该条未对承包人转包工程的后果进行约定。因此，如果承包人转包工程，其可能受到的惩罚仅是政府建设行政机关的行政处罚，而发包人却无法依据合同对承包人进行制裁。
笔者建议发包人在专用条款38条中应增加一款作为38.2款，并作如下约定： 38.2本工程禁止转包。承包人转包本工程的，应向发包人支付违约金xx万元，同时发包人有权解除合同，承包人接到解除合同的通知后，应在7天内清理施工现场、办理移交手续、撤离施工现场。因承包人转包工程导致发包人解除合同的，承包人还应赔偿发包人的其他经济损失。
其次，发包人应在工程建设过程中加强管理，及时发现、查处承包人的转包行为。
建设部关于《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条对转包行为有明确界定：
不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。
违反本办法第十二条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应管理人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。
由于转包工程为国家法律所禁止，承包人转包工程往往非常隐蔽，实际施工人也会非常配合。在施工中，实际施工人以承包人的名义，盖承包人的图章，使用承包人的标识，因此，发包人往往很难发现工程已经转包。即便如此，只要发包人管理人员思想重视，工作细心，还是能在蛛丝马迹中发现承包人转包工程的。鉴于工程转包不仅可能导致工程质量、进度得不到保障使发包人利益受损，还可能使发包人无故卷进工程款诉讼，因此发包人务必高度重视，及时发现并依约制裁承包人的转包行为。
第三、发包人应按约支付相应工程款。
司法解释第二十六条规定的发包人向实际施工人承担责任的前提是发包人欠付工程款。如前所述，考量发包人是否欠付工程款，应以发包人与承包人签订的施工合同为依据。发包人只要按照该合同约定及时支付工程款，就免除了向实际施工人支付工程款的义务，即便被诉至法院，也不会被判承担实体责任。

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