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【建筑工程转包合同】建筑工程违法转包、分包合同的处理原则
承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收交当事人已经取得的非法所得。
[条文主旨]本条规定具有两方面内容，一是承包人非法转包、违法分包建设工程或者不具有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同违反《建筑法》的强制性规定无效;依据《民法通则》第一百三十四条第三款：“人民法院可以收交当事人进行非法活动的财物和非法所得的规定，由人民法院采取民事制裁措施，对承包人非法转包、违法分包建设工程取得的利益予以收交”。
[理解与适用]《建筑法》从规范建筑业市场，保证建设工程质量的目的出发，明确规定禁止承包人非法转包，违法分包建设工程。禁止未取得资质等级证书的企业承揽工程。但在建筑业市场中，承包人为追求不正当利益，将承包的建筑工程非法转包、违法分包。无资质的施工企业为承揽工程，常常通过各种形式使用法定资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同。上述违法行为，一方面导致建筑业市场承包行为不规范，竞争无序，扰乱建筑业市场的正常运转，另一方面直接导致建筑工程质量缺陷，建筑工程发生安全事故，危及人民生命及财产安全，扰乱社会安定。但法律对承包人转包、违法分包建设工程的合同是否无效，没有明确的法律规定，如何适用法律认定此类合同效力理解不同，导致对此类合同效力认定上的不同。人民法院对合同性质认定的不一致，使案件审判达不到良好的社会效果，同时不利于制裁民事违法行为，进而达不到规范建筑业市场的目的。故而，本条明确规定，承包人非法转包、违法分包的建设工程施工合同无效。本条规定的无效合同涉及发包人与承包人之间的建筑工程承包合同关系，承包人因非法转包、违法分包与实际承包人之间的建设工程承包合同关系，发包人与工程实际承包人之间的关系三方当事人之间的法律关系，故承包人非法转包、违法分包合同无效没有在解释第一条中规定，而是在本条中予以规定。司法解释第一条对没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义签订的合同无效已作出规定，本条再次重申，主要考虑到本条中规定了对非法所得予以收交，没有资质建筑施工企业借用有资质施工企业名义签订合同取得利益，也在本条规定予以收交的范围之中，且在认定没有资质建筑施工企业的非法所得时，同样涉及发包人、承包人与被使用资质企业三方之间的法律关系。故本条将承包人分包违法转包合同无效独立于第一条之外，并与无资质实际施工人借用有资质建筑施工企业名义承揽工程的无效合同并在一起，作为本条下面收交规定的对象，对于承包人非法转包、违法分包建设工程取得的利润，没有资质的施工人通过借用有资质建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同获取的利益，是否应认定为非法所得并予以收交，各地人民法院因无本条规定，掌握的原则不一致。有的人民法院积极采取收交措施，对于当事人基于违反法律强制性规定签订的建设工程施工合同在认定合同无效的前提下，都适用收交的民事制裁措施。有的法院则不主张采用收交这种民事制裁措施，在案件审理中，基本不予采用收交这一民事制裁措施。综合人民法院的审判实践，在1995年以前，各地人民法院在审理案件中，对于当事人进行非法活动的非法所得，一般采取收交的民事制裁措施，在1995年至2000年，对于非法所得，有的人民法院采取收交措施，有的法院不予收交。2000年以后，人民法院在审判中逐渐淡化对当事人非法所得采用收交措施的。在司法解释征求建议中，各级人民法院建议将当事人依据上述合同取得的利益认定为非法所得，由人民法院依据《民法通则》的规定，予以收交。理由是，由人民法院采取收交这种民事制裁措施，一方面可以起到打击违法行为，规范经营活动的目的。另一方面可以平衡当事人之间的利益关系，有利于案件审判达到较好的社会效果。社会各界也积极呼吁对非法所得予以收交作了规定，以规范建筑业市场的经营活动，建设行政部门对于该观点予以支持，本司法解释采纳各界意见，明确承包人转包、违法分包建设工程取得的利益，出借法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益，没有资质的建设施工企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益确定为非法所得，由人民法院依据《民法通则》第一百三十四条规定，采取民事制裁措施，对当事人已经取得的非法所得予以收交。
[具体做法]我国《民法通则》第一百三十四条规定人民法院在审理案件时，可以对当事人进行非法活动的非法所得予以收交。实践中如何贯彻和执行上述法律规定，存在不同的观点。第一种观点认为，应当对当事人进行违法活动取得的财产予以收交。理由是，当事人违反法律禁止性规定所取得的财产，应认定为非法所得，予以收交。《民法通则》规定的非法所得，应当包括已经取得和约定取得两种形式，按照法律规定的本意，应对约定取得和实际取得的财产一并适用收交。最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条规定，关于联营合同中的保底条款问题：企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是名为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收交，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。第二种观点认为，行政法律规范中将收交非法所得确定为一种行政职能，由行政部门依法予以行使。人民法院在审理民事案件时，不宜替代行政部门的职能，行使收交权。这种观点在审判实践中也曾被采纳。第三种观点认为，《民法通则》规定的非法所得，应是指已经实际取得的财产，不宜认定为非法所得予以收交。
[实践中应注意的问题]1、严格把握承包人转包、分包行为。国务院于2000年1月30日发布的《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定，本条例所称违法分包，是指下列行为：总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;分包单位将其承包的工程再分包的。转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定，直接将工程再转包。
2、限制收交的范围。《民法通则》只是规定了对非法所得予以收交，但没有明确规定何种利益属于非法所得，可以适用收交的民事制裁措施。在本条司法解释确定的三种合同当中适用，不应超出本条司法解释确定的合同范围之外。采取收交非法所得的对象是进行分包、转包的建设工程承包人，出借法定资质的建设施工企业及不具有资质的施工人。收交的非法所得为承包人因违法分包、转包取得的利益，出借建筑施工法定资质的建筑施工企业因出借行为取得的利益，不具有法定资质的施工人通过借用资质签订建设工程承包合同取得的利益。
3、民事制裁措施和行政处罚措施不能重复适用。《建筑法》对本条司法解释中可以适用收交的情况也均作了行政制裁以予收交的规定，在建设行政机关依照行政职权已经对当事人予以处罚的情况下，人民法院不宜再作出收交的处罚决定，否则会加重当事人的负担，处罚过重、处罚混乱，不会取得较好的社会效果。
4、非法所得应限定在已经实际取得的财产范围内，对于约定取得不宜采取收交措施。本条司法解释明确规定对已经取得的非法所得予以收交，对于约定取得但没有实际取得的财产不使用收交这种制裁措施。主要理由是合同无效，如果对约定取得的财产也采用收交的制裁措施，等于强迫当事人履行合同，导致的是合同履行的后果，这与合同无效的法律后果不相一致，且扩大收交范围，加重当事人负担，与收交目的不相适应，且没有充分的法律依据。《民法通则》规定的非法所得，顾名思义应为从事非法活动所取得的利益，对于约定取得，但没有实际取得，因而对于取得方而言，其并没有依据非法活动取得利益，对于约定支付方而言，其只是合同无效，没有导致现有财产的减少，其并没有依据无效合同取得利益。故而，对于约定取得，不宜采用收交这一民事制裁措施。
5、注意避免重复采取涉及财产的民事制裁措施。《民法通则》第一百三十四条规定的涉及财产的民事制裁措施，除收交非法所得外，还可以予以罚款。在已经采取收交非法所得的制裁措施后，为避免加重当事人负担，不应再采取罚款的制裁措施。

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